垄断是什么意思，垄断是指什么

目录

一、“轴辐共谋”规则化及其路径错误

二、共同违法视角下的组织帮助行为

三、组织帮助行为与达成行为的关系

四、帮助行为的主客观方面与网络平台的“中性帮助行为”

摘要：新《反垄断法》第19条初步构建了共同违法框架下垄断协议达成的组织帮助行为制度，澄清了轴辐结构中纵向限制的归责基础，破解了依行为经济效果认定轴辐结构违法性导致的逻辑悖论。在适用该条款时，要注意区分组织行为与帮助行为；明确达成行为的认定是认定组织帮助行为的前提；当达成行为与组织帮助行为竞合时，量罚应综合考虑组织帮助行为的独立性及过罚相当原则。此外，还应根据帮助行为的主客观方面，排除中性帮助行为的违法性。

关键词：垄断协议；轴辐共谋；共同违法；组织帮助行为

一、“轴辐共谋”规则化及其路径错误

轴辐结构是默示共谋的一种特殊形态。“轴辐共谋”概念的提出，引发了关于其规则化的探讨。所谓规则化，即将轴辐结构中的数个纵向限制，有时未必表现为一种协议和一个隐蔽型横向共谋整体看作一种新类型的所谓“轴辐共谋”，并试图明确其违法性认定规则。

美国法院审理涉及轴辐结构的案件时，主要面临两个挑战。首先是具有竞争关系的经营者之间的一致行为是否为共谋的结果，即在缺乏直接证据的情况下，如何通过间接证据证明横向经营者之间的意思联络。为此，司法实践发展出了“一致行为+附加因素”的认定路径和规则。在适用这一规则时，法院在心证过程中形成关于横向意思联络的内心确信的基本逻辑是，处于“轴心”的纵向经营者的穿针引线使数个横向经营者之间产生了达成横向一致的相互意识。比如在州际院线案中，法院就指出，数个处于竞争关系的“电影发行商们知道有人策划并邀请自己参与一个协同行为”，且“每一个发行商都被告知其他发行商也被要求参与”，“都知道合作是该计划得以成功实施的基础”。

尽管横向共谋是轴辐结构的重心，但是它远不如其中的纵向限制对司法提出的挑战大。在美国法上，处理共谋案件的首要步骤是确定对涉嫌违法行为适用“本身违法”还是“合理原则”。根据反垄断经济学原理，除了最低转售价格维持等特定纵向限制外，其他类型的纵向限制往往兼具“反竞争效果较为模糊、促进竞争与效率的效果较为明显”的特征，因此，应适用“合理原则”评价其违法性，结论大概率是不违法。轴辐结构中的纵向限制在经济效果上符合上述一般纵向限制的特征，当然也不应例外。但是，从轴辐结构中的纵向限制行为促进或便利了横向共谋达成这一角度考察，由于它们构成横向共谋的“帮凶”，因此其可责性十分明确，如果对它们适用“合理原则”，显然又放纵了违法。于是，关于轴辐结构中的纵向限制的评价就陷入一个悖论：如果依其经济效果评价，应适用“合理原则”，通常不构成违法；但是，如果依其对横向共谋的帮助作用评价，其违法性则十分确定，应适用“本身违法”标准。在苹果电子书案中，美国法院深陷此悖论不能自拔，以至于在态度上首鼠两端、自相矛盾：一方面宣称对苹果与几大出版商之间的代销协议适用“本身违法”原则以明确其违法性，另一方面又实际适用“合理原则”对该协议的反竞争效果大加分析。为破解这一悖论，便出现了将轴辐结构视为是一种“新类型共谋”的观点，即在法律适用中将轴辐结构看作一个以纵向限制为策应、以隐蔽型横向共谋为重心的整体。这种主张的好处就是，对轴辐结构中的纵向和横向共谋可以立足重心统一打包适用“本身违法”原则，从而避免了在对横纵两类行为分别评价过程中的上述悖论。

然而，美国法在轴辐结构整体化基础上展开的“轴辐共谋”规则化探讨只是在表面上为该结构中纵向限制的违法性认定提供了解决方案，并不能解决其中的深层次问题。众所周知，无论“本身违法”还是“合理原则”，都是以行为的经济效果为基础的违法性认定规则。几种典型的横向共谋之所以“本身违法”，是因为它们有十分明确的反竞争效果。但轴辐结构中纵向限制之所以具有明确的可责性，并非因为其具有什么明确的反竞争效果，而是因为其在共同违法行为中的特定地位和作用。因此，试图通过“本身违法”这种以经济效果为基础的规则来认定轴辐结构中纵向限制的违法性，实际上是用经济分析规则来解决本应由法律分析规则解决的问题，从而使轴辐结构中纵向限制“为什么违法”的问题陷入混沌，进而可能干扰对相关行为人的恰当量罚。我国反垄断法关于垄断协议的经济效果分析的实现方式虽与美国法上的“本身违法+合理原则”不同，但本质上仍是依行为的经济效果对垄断协议进行分类评价，如果采用“轴辐共谋”规则化方案，也将面临同样的路径错误。

二、共同违法视角下的组织帮助行为

在《反垄断法》修订过程中，立法者敏锐地认识到经济分析与法律分析的区别，基于共同违法这一传统公法制度，将其中的组织行为和帮助行为导入新《反垄断法》，巧妙地破解了“轴辐悖论”。尽管共同违法是一项传统理论，在我国公法实定法层面，相关制度和规定并不多见。即使是作为一般法的《行政处罚法》，也没有关于共同违法及其归责原则的规定。在我国的市场监管立法中，相关规定就更为鲜见，因此，新《反垄断法》关于垄断协议达成中的组织帮助行为及其法律责任的规定，具有一定的开创性和标志性意义。

相较于“轴辐共谋”规则化方案，共同违法视角下组织帮助行为的入法，至少在以下几个方面凸显了制度优势：其一，理顺了关于轴辐结构中纵向限制的归责基础，即依据其在共同违法中的地位和作用评价行为的违法性，无需纠缠行为的经济效果，更无需纠结行为是否适用“无反竞争效果抗辩”以及是否有豁免理由。因此，一旦其中的横向垄断协议被认定，组织帮助行为就当然违法。其二，指明了组织帮助行为的认定路径。在共同违法框架下，认定组织行为和帮助行为的关键是结合有关主客观因素证明组织者和帮助者与协议成员之间就共同从事违法垄断行为形成了意思联络。其三，明确了轴辐结构中的不同行为人的责任分配原则。解决共同违法行为人的法律责任分配，是共同违法制度的核心功能之一。在共同违法制度的视角下，对于共同违法行为人，也主要是依据其在共同违法中的地位和所发挥的作用量罚。其四，扩展了法条的适用范围和调整功能。一是垄断协议达成中的组织、帮助行为不止于轴辐结构。在主体方面，实施组织、帮助的行为人不限于上下游经营者，也可以是具有竞争关系的经营者；在行为表现上，组织、帮助行为可以是特定的纵向限制，也可以是常规的组织协调、串通信息等违法行为；在“正犯”行为方面，既可以是隐蔽型的垄断协议，“其他协同行为”，也可以是公开的垄断协议，既可以是横向协议，也可以是纵向协议。二是根据“举轻以明重”的法解释规则，对于组织和帮助实施垄断协议的行为，也可以援引《反垄断法》第19条及相关法律责任条款予以禁止和处罚。

需要强调的是，垄断协议的组织行为和帮助行为是两种不同的违法行为，前者的危害性明显大于后者，因此，对二者的量罚原则也有区别。在个案中，对组织行为的量罚不应轻于对该案中达成行为的最高处罚，对帮助行为则应在达成行为的最高处罚之下量罚。在实践中，一个行为究竟是对协议达成起主导和支配作用的组织行为，还是促成协议达成或为协议达成提供便利条件等的“实质性帮助”行为，有时界限较为微妙。笔者认为，对此应在综合考虑主客观要素的基础上判断和识别。一般而言，相较于帮助行为，组织行为在主体及行为样态上均有较明显特征。由于组织者在共同违法中居于领导地位，因此在行业中应具有一定的号召力或权威。当组织者与垄断协议成员处于同一产业环节中时，组织者通常是该行业的领导企业或者是因其他原因获得了某种权威，如担任行业协会的负责人；当组织者与垄断协议成员处于上下游关系时，应居于相对优势的交易地位。在垄断协议达成过程的不同阶段，组织行为可以表现为纠集、策划、协调和指挥等特定行为样态。综合这些行为表现以及行为人的经济动机，通常可以推断出行为人是否具有组织实施违法垄断行为的主观意图。

新近颁布的市监总局《禁止垄断协议规定》第18条似将轴辐结构中的纵向协议归入组织行为之列。笔者认为，对于轴辐结构中的纵向限制行为的定性不宜一概而论。在适用《禁止垄断协议规定》第18条相关规定时，应结合个案中两方当事人的经济动机具体判断他们在共同违法行为中的地位和作用。如果数个横向经营者达成协议的经济动机本就较强，且在交易关系中与“轴心”经营者的地位基本相当，“轴心”对横向经营者之间意思联络形成的作用主要体现为引导和促进，则不宜将有关纵向限制认定为组织行为，而应认定为“实质性帮助”行为。

三、组织帮助行为与达成行为的关系

首先，达成行为是组织帮助行为的前提。组织行为和帮助行为都是相对于垄断协议达成这一“正犯”行为而言，因此，没有协议的达成，也就不存在达成中的组织和帮助行为。这就要求在法律适用中应先围绕是否存在合意，意思联络认定协议达成行为，再结合行为人的有关行为表现和经济动机认定其是否存在组织或帮助行为的主观意图。为此，笔者强调两点：一是在涉及疑似轴辐结构的案件中，切忌仅依“横向的一致行为+数个纵向限制协议”的行为外观就简单推定协议的达成和组织、帮助行为。如上所述，在轴辐结构中，横向协议的证成是依间接证据对横向经营者之间关于达成共谋的主观心理状态作出推定，因此应十分审慎。由于横向垄断协议是最严重的垄断行为，一旦被认定，行为人将受到十分严厉的法律制裁，因此，对于横向垄断协议的证明应坚持“排除合理怀疑”标准。为此，在分析轴辐结构中的纵向行为是否足以使相关横向经营者之间形成合意时，需要结合有关行为人的经济动机、纵向和横向经营者在各自相关市场中的地位以及双方在纵向关系中的力量对比等因素综合考虑。如果不能排除具有竞争关系的经营者之间的一致行为是出于各自相互独立的决策，就不宜认定合意的存在。二是要区分轴辐结构与“具有横向效果的纵向限制”。传统上具有横向效果的纵向限制的典例当属固定或限制最低转售价格，RPM行为。RPM行为之所以违法，核心就在于它限制了分销商之间的横向竞争。在通常的RPM场景中，相对于供应商而言，分销商明显处于弱势和被动地位，而且，分销商之间开展竞争的动机和意愿强烈，因此，证据一般不支持它们之间存在价格共谋。因此，一般情况下，RPM止于一组供应商与分销商之间的纵向协议，只能根据其经济效果单独评价违法性，而不能认定为横向协议的组织或帮助行为。

在数字经济领域，网约车平台统一定价算法是一种新型的有横向效果的纵向限制。在优步案中，原告就主张平台以及司机利用平台定价算法形成“轴辐共谋”，限制了司机之间的价格竞争、损害了乘客利益。其实，网约车平台设定定价算法是为了降低交易成本和防止司机在信息不对称和供求失衡的情况下索要不公平的高价，根本没有限制竞争的意图；司机端不接受乘客讲价，只是使用统一定价算法的结果，并无限制价格竞争的意思联络。在共同违法框架下，由于司机之间的横向协议的达成行为无法证成，平台的组织或帮助行为也就无从谈起。

第二，组织帮助行为可能会与达成行为发生竞合，并进而影响对相关行为的量罚。对于垄断协议的达成行为及达成中的组织、帮助行为，新《反垄断法》分别设置相关条款予以禁止，并对二者分别规定了法律责任，但是，并未对组织、帮助行为与达成行为竞合时如何识别违法行为的个数以及如何量罚作出明示。实践中，具有讨论意义的竞合情形主要包括两种：一是组织行为与达成行为的竞合，即特定经营者既是垄断协议的成员，又在该协议达成过程中承担了组织角色。二是帮助行为与达成行为的竞合，即特定经营者先为垄断协议的达成提供帮助，之后又加入垄断协议成为其成员。

在《反垄断法》对垄断协议的达成行为及达成中的组织、帮助行为分设行为禁止条款和法律责任条款的情况下，对于上述竞合情形就有两种处罚思路的选择：一是对垄断协议的组织帮助行为和达成行为按两个违法行为分别处理，再合并处罚；二是由危害较重的行为吸收危害较轻的行为，依照其中处罚较重的行为处罚。笔者认为，决定组织帮助行为与达成行为竞合情况下如何处罚的考虑因素主要有两个：一是相对于“正犯”行为而言，组织、帮助行为的独立性如何，即组织、帮助行为是单独的违法行为，还是“正犯”行为的组成部分；二是过罚是否相当，这要综合考虑相关行为的危害程度以及法律对违法垄断的威慑，预防功能能否正确实现等因素。

垄断协议达成中的组织行为是否为一个独立行为，取决于对组织行为本身的理解。垄断协议本身也是多个经营者之间就特定垄断性商业安排达成一致的共同违法行为，其中，就具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议而言，由于竞争者之间的天然利益冲突以及成本和效率差异，如果缺乏必要的组织协调，他们之间恐怕难以就卡特尔的价格和数量配额等形成一致意见。因此，在这个意义上，卡特尔行为天然具有组织性，通常要有一个或多个经营者在其中承担组织者角色，故组织行为至少是横向垄断协议达成行为的组成部分甚至是必要环节。所以，通常情况下，对于充当垄断协议组织者的协议成员，不宜按“组织”和“达成”两个违法行为并罚，而应按一个违法行为从重处罚，即按垄断协议达成行为处理，并将经营者作为垄断协议主要成员承担组织角色作为从重处罚的量罚情节。笔者注意到，《禁止垄断协议规定》第18条列举组织行为的具体情形时，特别强调“经营者不属于垄断协议的协议方”，似有排除组织行为与达成行为竞合情形之意。对此，笔者认为，这或许是因为立法者也意识到此种竞合对于量罚并无实际意义。

但是，如果对组织行为作狭义解释，特指特定经营者基于其行业领导地位，组织成立行业协会等商业联合组织或者被推举为行业协会或其他商业联合组织的领导者，进而利用该协会或联合组织从事垄断协议组织行为，则应另当别论。与一般的垄断协议组织行为不同，此种情形除了组织行为外，还突出了行业协会或其他商业联合组织这种组织体。与单纯的组织行为不同，组织体作为一种垄断行为的便利平台具有稳定性和持续性，因此，这种利用组织体从事违法组织行为的危害性要胜于单纯的组织行为，所侵害的法益也超出了单纯组织行为的侵害范围。因此，笔者建议，对于担任行业协会或其他商业联合组织的领导者的经营者，利用上述组织体组织经营者达成垄断协议，同时自身也参加该垄断协议的，应当按“组织”和“达成”两个违法行为并罚；如果仍按一个违法行为从重处罚，既不符合对该行为独立性的判断，也不符合过罚相当原则，容易导致威慑不足。

相对于垄断协议达成行为而言，帮助行为具有明显的辅助和从属性，此外，从侵害法益的范围来看，帮助行为的独立性也不明显。因此，当特定经营者在为垄断协议的达成提供帮助后，又参与协议成为其成员的，不宜按“帮助”和“达成”两个违法行为并罚，而应以危害较重的行为吸收危害较轻的行为，即仅以达成垄断行为处罚。

四、帮助行为的主客观方面与网络平台的“中性帮助行为”

依《禁止垄断协议规定》第18条第2款，《反垄断法》第19条规定的经营者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助，包括提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助。规章中的“必要”“关键性”和“重要”等限定词，其实都是在强调《反垄断法》第19条中的“实质性”，而“实质性”则是强调帮助行为与达成行为之间的“紧密”关联性，即帮助行为对于“正犯”行为的成就具有不可或缺性。这是帮助行为在客观方面的核心特征。因此，仅为垄断协议的达成提供一般性条件的，比如为经营者协商垄断协议相关事项提供场所和服务的行为，虽然也在一定程度上对协议的达成提供了一定的“帮助”，但是因为这种条件关系不满足“不可或缺”的要求，因此不构成《反垄断法》所禁止的“实质性帮助”行为。

仅凭特定“帮助”行为在客观上便利和促进了垄断协议达成的事实，仍不足以支持其可责性。根据共同违法的法理，帮助行为除了应在客观上满足上述“实质性”的要求外，行为人还应在主观上与协议成员之间形成共同违法的意思联络，这就需要帮助者对其行为的帮助作用以及帮助行为的对象，垄断协议达成行为有明确而具体的认识并进而形成为他人达成协议提供实质性帮助的意图。如果行为人只是认识到其行为有成为他人达成垄断协议的条件的可能性，则不足以认定帮助意图的成立。

在数字经济领域，处理平台关于垄断协议的“中性帮助行为”时，要特别关注帮助意图的分析和认定。所谓平台的“中性帮助行为”是指，虽然具有特定合法目的，但是客观上对其他经营者从事垄断协议行为起到促进作用的平台业务行为。实践中，典型的“中性帮助行为”是平台对平台内经营者的交易价格及其变动趋势等敏感信息的公开展示。笔者认为，在此种场合，即使平台上相关经营者借助平台上展示的彼此的价格信息达成了价格卡特尔，从行为的主观方面考虑，平台的价格信息展示行为也不构成违法的帮助行为。首先，平台行为有其明确的正当目的。价格信息展示是交易型平台的基本功能和存在价值，目的是便利用户比选商品以作出最佳购买决策。第二，平台不具备促成平台上经营者达成垄断协议的合理动机，因为垄断导致的价格上涨必然最终削弱平台的用户基础，这又显然与平台根本利益相违背。因此，平台不具备希望通过自己的帮助行为促成其上经营者之间垄断协议的主观意图。

总之，《反垄断法》第19条是一个有较大解释空间和较广适用性的条款。笔者期待，随着新法的实施，该条款丰富的适用场景以及组织帮助行为认定中的更多争点将被不断得以展现。相应地，关于组织帮助行为的要件以及在要件事实证明中如何使用和评估经济证据的探讨也将逐渐深入。

作者简介：吴韬，中央财经大学教授。

本文删去注释等，推荐阅读原文，载于《竞争政策研究》2023年第4期。