一、对外包单位的监督风险
现状:很多企业实行业务外包后就成了“甩手掌柜”,寄希望于一纸服务合同来约束供应商,并期待其雇员完全正确地履行工作职责。
对于直接面向客户的劳务外包,有必要针对供应商建立完整的考核、评价、监管机制,具体分为以下几点:
§ 确定本公司外包管理的责任人员,明确其责任范围,考核标准、失职处理。
§ 定期+不定期监督考核外包单位的人员管理情况
§ 监督外包单位组织制定设计安全生产,客户服务等的规章制度和操作规程。
§ 监督外包单位制定并实施本单位安全生产、客户服务、保密等的教育和培训计划
§ 监督外包单位组织制订并实施相关事故应急救援预案
§ 督促外包单位及时、如实报告各类安全隐患
二、供应商选任风险
在外包供供应商选任过程中,除了关注经营范围和企业资质外,建议优先考虑选择本地供应商,方便对供应商的劳动用工进行更好的把控。
原文中,以南京禄口机场的保洁中标公司来进行说明,其中提到《社会保险法》“五险一金”的合法缴纳城市,我认为此处以此案例有些强求,各地的社保缴纳政策存在差异,此处的异处,外地中标供应商完全可以解决在工作地缴纳社保。
’本人见解:本地,省内即可并非本市区,本地和外地供应商,两者并不是有很大的区别,主要还是在供应商是否真实的做到外包,以及对工作的细心,风险的把控,责任划分是否明确’
三、用工关系再次复杂化风险
员工的劳动关系具体是谁,是否存在“转包”,是否是“假外包”或“劳务派遣职工”即:员工的劳动合同与第四方签署,而发包方并不知情。
作为承担总体监管责任或生产服务质量的发包单位,必须从严审查外包单位的用工情况是否属实,是否合法,否则用工关系复杂化之后更难以实施有效的监督,最终的风险还将由发包单位承担。
现状细节:
在外包用工实务中,很多企业将业务外包后,并不关注这些现场服务人员的具体用工形式,是由外包公司直接和职工签署劳动合同,还是通过劳务派遣或者再次进行外包用工?或者只签署一份短期的劳务协议。
如果外包公司进一步扭曲劳动关系,将标准劳动关系向非标准劳动关系甚至非劳动关系转化,对这些人员的管理就会有进一步失控的风险,不仅仅是服务人员的归属感,凝聚力荡然无存,而且极容易在层层分包中出现损害劳动者的利益。导致劳动者的责任意识,服务水平完全不能满足业务需求。降低服务质量。
四、事实劳动关系风险
员工到底和谁是劳动关系,要有具体的证据,不要因为劳动关系模糊造成不必要的纠纷。实例:第一天上班,外包单位未和职工签订劳动合同,职工猝死,后期外包公司不认可与此职工存在劳动关系。法院最终裁决,发包方败诉。
规避此种风险,以下两点。
1、发包单位要有外包公司和服务人员的书面劳动合同备份,并做好记录,合同到期,确定是否续签。
2、无劳动合同者,新入职员工,不得上岗。要求外包公司建立花名册,员工的增减员必须有发包方的签字。
五、对外侵权或违约的风险
此条尤为重要,双方一定要在合同里面说明,甚至可以约束承包方购买公共责任险等来降低风险。
原文:
外包单位的服务人员,在工作中可能存在故意或者失职行为,给客户或本公司、本公司雇员带来人身伤害或财产损失,该等情况下能否向外包公司追责?
外包公司能否以本公司直接对服务人员行使管理权免责?
这些问题对公司利益影响甚大。
如某公司将驾驶业务外包给第三方,某驾驶员前往接驾公司经理过程中发生交通事故,致使第三人死亡,后死者家属同事向该公司,第三方劳务公司索赔,第三方则主张该驾驶员实际接收该公司管理,相关赔偿应该由公司承担。
《民法典》第一千一百九十一条规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任,劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。
由此可见,如果使用人单位的工作人员或者劳务派遣人员导致第三方损失,均由直接行使管理权的用工单位承担侵权责任。上述案例虽名为外包,但实际由该公司对驾驶员进行日常管理,最终法院判定该公司与第三方劳务公司需对第三人死亡共同承担侵权赔偿责任。
对于服务人员的侵权风险,发包单位除通过合同条款转移风险之外,仍然需要通过日常监管将发生事故的风险降到最低,一旦发生重大事故,承包方可能在瞬间失去履行能力,如果一些赔偿责任是在承包单位与客户之间直接发生,如违约责任,则承包单位势必需要先行承担损失赔偿责任。
总结:如果是用人单位的工作人员或者劳务派遣人员导致第三方损失,均由直接行使管理权的用工单位承担侵权责任!!!
六,连带赔偿责任风险
对于外包用工中的“自然人”而言,由于其劳动合同大多数与外包公司签署,如果外包公司违反法定或者约定义务致其权益受损,如加班费,社保未足额缴纳,发生工伤无法赔偿等等,除了向外包公司索赔外,不排除同时向发包方主张索赔。
如果在外包合同履行中,员工实际在发包单位工作场所内提供服务,日常工作管理也由发包单位直接进行,则劳动者完全可以主张系“假外包,真派遣”,进而援引劳务派遣相关规定要求发包单位承担连带赔偿责任。
发包单位,有义务,有权利,有责任,对外包单位进行监督。避免外包单位侵犯劳动者合法权益,从而影响发包单位的利益以及声誉。
七、超范围提供服务风险
在业务外包的过程中,外包人员的职工经常受发包方的指派,超出自己应有的工作范围。如果在超出承包以外工作受伤的话,甲乙双方不好分担责任。
容易产生争议,造成双方合作的不愉快。所以在签订外包合同和履行合同的时候,尽可能的详细描述好承包工作的具体内容,避免超出工作范围引起不必要的损失。
八、服务中断风险
任何的合作都会有中断的时候,对于发包方不能为了方便管理方便,减少成本,从而选择一家合作,造成一家独大的局面,这种情况会存在,一旦外包方不合作了,对于发包方会造成不可估量的损失。
尽可能的选择两家以上进行合作,对于技术性,高质量工种,要做好预备方案。
九、甘冒虚开增值税发票的税务和刑事风险
通常情况下合法的劳务外包不会涉及税务风险,更不会触及刑事责任。但是近年来围绕外包产生的虚假增值税发票的案例也是层出不穷。多数情况下是发包单位为了减少用工成本,在形式上于第三方机构签订外包合同,通过外包公司开具增值税发票入账,但外包公司并未实际提供劳务服务。服务人员更可能与发包单位保持劳动关系,之所以用“服务采购”之名,完全是为了行规避“工资总额”之实。
当下一些灵活用工平台以外包之名虚开增值税发票之实,用工单位务必擦亮眼睛。目前国家税务着重查询灵活用工平台,切记。绝不能在税务上铤而走险。
十、供应商转包风险
一般而言,外包由供应商直接提供服务,但如果发包单位真的做起了“甩手掌柜”,则提供服务的主体发生“张冠李戴”的情况可能会让发包单位始料不及。一旦涉及职工的工伤情况,可能会出现相互推诿扯皮的问题,给发包单位带来巨大的法律风险。
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